「成功案例」ICO不构成非法集资犯罪 无罪辩护lg...

【案情简介】

众所周知，以比特币为代表的加密货币的产生方式，是通过矿机运行特定程序生产出来的，这个过程被称之为“挖矿”，而决定“挖矿”产出多少的因素则是矿机的运算能力，简称“算力”。然而挖矿又是具有一定门槛的，为了方便普通人不用维护矿机，即可获得算力对应的收益。2020年，小王发行了一个以算力为底层资产的“算力币”。

经过一段时间的准备工作后，小王的“算力币”在交易所成功上币，并以USDT为对价完成了首轮“算力币”的销售，由此小王等项目组成员获利价值约数亿元人民币的USDT。

2022年中，小王被公安机关以非法经营罪为由抓获，后又被认定为非法吸收公众存款罪。但由于“算力币”的二级市场表现强势，首批购买“算力币”的用户，均获得了10倍左右的收益1，又由于算力币有算力作为底层资产，所以该算力币直至案发仍未跌破发行价。因此，直接从项目方处购买的用户无一亏损。

（以上事实为郭律师团队办理的真实案例化名改编）

【律师观点】：不构成非法吸收公众存款罪

1.本案中的涉案标的不属于《刑法》中所规定的“资金”

非法吸收公众存款罪属于“破坏金融管理秩序罪”章节中的犯罪类型，其保护的法益为我国的金融管理秩序。关于非法吸收公众存款罪中的“存款”，经历了从传统意义上的“存款”到扩大解释后的“资金”。但“资金”也仅应包括我国承认的、可以用于生产经营或日常生活的、合法有效的法定货币或有价证券等，除此之外，司法机关应从刑法的谦抑性原则和刑事诉讼活动中有利于被告人原则履行司法职责，不应超出上位法擅自做出涉及范围更广的扩大解释。

本案中，小王发售“算力币”所换取的USDT虽然具有一般等价物的特性，但一般等价物并不必然等于“资金”。不仅如此，根据《关于防范比特币风险的通知》《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》等政策性文件或规范性文件的规定：“虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。”因此，既然我国并不认可虚拟货币的货币地位，也禁止其作为货币在市场上流通，同时也在上述规范性文件中进行了“投资风险自担”的风险提示，则不应认定虚拟货币属于刑法意义上的“资金”，也不应认定虚拟货币的发售行为破坏了刑法意义上的金融管理秩序。

此外，目前针对虚拟货币的禁止性或限制性规定，更多是国家有关部门根据我国金融市场的现状而制定的，也并不排除未来会根据我国金融市场的发展而进行一定程度的开放。本案中的投资人也都是通过“翻墙”等违法方式进行投资的。若在当前没有法律明确规定的环境下为了个案而做出虚拟货币属于“资金”的结论性意见，极易在未来变成冤假错案。

2.新司法解释中的“虚拟币交易”仅包括利用虚拟货币吸收法定货币的形式

2022年新修订的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第八款新增了“以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的”以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

但该条规定不论是从文义解释还是体系解释或是论理解释来看，仅仅是将“虚拟币交易”作为了等同于“网络借贷、投资入股”等方式的吸收方式。也就是说本条款的重点在于“虚拟币交易”这种方式，更直接的理解则是指通过销售虚拟货币换取法币的方式才属于。而并非是将非法吸收公众存款中的“存款”（资金）直接扩大解释为不具有法币地位的“虚拟币”。

本案中小王发售“算力币”系通过BN交易所进行的，而非直接以法币的形式进行销售，也非间接的指导投资人在购买USDT后立即购买“算力币”。因此，“投资人通过交易所购买USDT”和“投资人用USDT在BN交易所购买算力币”应分别进行认定，两起事实的发生并没有必然的直接因果关系。

此外，交易所同时提供有法定货币与虚拟货币之间的兑换业务以及虚拟货币与虚拟货币之间的兑换业务。而从小王发售的“算力币”并未选择直接以法定货币的形式进行兑换交易的做法，不论是从主观还是从客观来看，均不应当认定为非法吸收“资金”的行为。

3.本案并未形成非吸类犯罪中必然存在的“资金池”

非法吸收公众存款除了“非法性、公开性、社会性、利诱性”四个特征外，还有一个重要的认定标准就是是否形成资金池。抛开USDT是否属于“资金”的范畴这个问题来看，本案也并未形成资金池。

非法吸收公众存款罪“资金池”中的资金，仅特指投资人的资金，自有资金并不属于资金池中的资金。本案中，小王本质上是通过发售“算力币”而实现销售专用基于矿机产生的“比特币算力”。小王自“算力币”销售出去之时，产生的法律结果是失去了“算力币”（比特币算力收益权）的所有权，同时获得了USDT币的所有权，而非是帮投资人保管USDT的行为。且实际上小王销售“算力币”所获得的USDT币也在不久之后就被瓜分完毕，主客观均可一致的反映出本案中并未形成资金池。

【律师结语】

案件发生后，小王先后委托了数位资深的刑事律师办理该案，但均因不熟悉虚拟货币行业的相关知识，无法与小王或办案机关展开正常沟通。于是几经转折后找到了郭律师。

郭律师接手案件后，第一时间做了十几个小时的交通工具到达了小王被羁押的所在地（某山区腹地，先后乘坐飞机、高铁、汽车、摩的），并经过几波周折后，会见到了小王。

随后在充分了解案情后，第一时间向办案机关提交了不构成非法经营罪的辩护意见以及非法经营罪的《法律检索报告》（含学术观点，多达35页，私信可领取）。最终意见被成功采纳，办案机关变更了罪名，由非法经营罪变更为了非法吸收公众存款罪。此后，办案机关便从非法吸收公众存款罪的四个特征进行了充分的论证，即“非法性、公开性、社会性、利诱性”。郭律师则避开这四个特征，从非法集资的本质进行了充分的论证。

虽然最终小王仍然被判处了缓刑。但从本案的涉案价值来看（数亿元），整个案件已经得到了利益最大化。回顾全案，郭律师从接案到小王被释放结案，用时仅半年。

写在最后，虚拟货币并不是什么洪水猛兽，发行虚拟货币也并不意味着一定构成犯罪。有的只是证据是否充足，理由是否充分罢了。

作者简介：郭志浩律师，北京市盈科（深圳）律师事务所高级合伙人律师兼盈科法律科技委副主任、西北政法大学兼职教授、山西农业大学客座教授、中国法学会成员、深圳链协法律专委会主任、山西省法治教育研究会理事、“区块链应用操作员职称考试”考评人命题人教材编撰人、深圳区块链立法研究课题组发起人。曾办理国内众多重大敏感类案件，并成功进行数起无罪辩护，为多家知名企业的经营管理难题提供法律解决方案。其经典案例已编入中国法律出版社《辩策》《盈论》等著作。多次受邀《中国产经新闻》《民主与法治》《中国经营报》《对话律师》等国家级期刊的采访，新京报、法治日报、深圳特区报、广州日报、浙江日报、南方都市报、南方周末报、财经杂志、时代财经、界面新闻、第一财经、天目新闻、金色财经、财经链新、凤凰新闻、华尔街见闻、金融界等多家知名媒体均有相关报道。

来源：金色财经